【集合】法律帝国主义的本质表现及因应对策
图分类号DF11 文献标识码A
传统法律帝主义的表现及其转型 作为资本主义高级阶段的帝主义，伴随冷战的结束，日渐呈现出两个显著的特征其一，早期的帝主义为确保对其有利的非对称性交换模式而主要践行阿锐基意义上的权力的领土逻辑，而当下新自由主义的帝主义则更侧重权力的资本逻辑。为完成重建资本的循环过程，资本主义的运转必须不断地溢出原有的市场轨道寻找新的发展空间；当有形的领土空间支配无法满足时，撕裂民族家的边界向外伸张的无形的权力支配必将成为应然模式。其二，不同于过去一切帝那样建立在金字塔式直接控制基础之上，美的霸权是新型的，其全球力量明显是通过一个由美设计的，必然反映其内经验的全球体系发挥乎无所不在的作用。在殖民时代，际霸权的斗争主要以公开使用的政治暴力为之，但在经济帝主宰的全球化时代，政治暴力却转变成了法律暴力更多地采用法律规则投资贸易金融体系知识权人权法治和文化意识形态渗透等征服与扩大全球市场。如果说帝主义本质在于谋求资本的无限扩张，那么法律帝主义就是将法律作为一种全球治理工具谋求相同目的的操作形式在全球治理结构确立一种服膺于强权者利益的法治模型，造就一种没有殖民的殖民形式，将压迫性的新殖民主义掠夺行为正当化和合法化。 这一阶段的法律帝主义主要表现为一种无需霸权的法律支配形式，即法律体系在根本上乎是在无需同意的基础上施加政治力与经济力的一种强制性工具。一方面，通过武力进行法律输出，如美对其占领下的伊拉克阿富汗实施法律强加。美占领伊拉克根本目的在于操控伊拉克的石油。其主要手段是通过巴格达亲美傀儡政府强制推行的石油私有化计划。这主要表现在盟军临时主管保罗·布雷默颁布的第39号法令，该法令允许伊拉克200多家有企业私有化，允许外资对伊拉克商业100的持有资格，允许外公司享受民待遇，允许对所有利润无限制地免税汇款，以及允许40年的所有权许可。美占领军颁行的这些私有化法令最终导致了当前伊拉克石油天然气法的通过。2007年2月，伊拉克内阁批准了一项石油法草案，将伊拉克石油天然气管理权力从移到地方，这实质上就是对大规模私有化的肯认。在非法占领军的帮助下，这些法律名正言顺地成为将伊拉克石油财富转移到美跨公司手的有利工具。 另一方面，通过协商强制推行法律，如强权家利用际货币基金组织世界银行等际金融机构对南方世界家施压。际信贷，无论是以发展为目的还是以偿债为目的，在今天皆伴随着严苛的援助条件。事实上，所谓结构重组方案就是一种协议，它使得受援以放弃经济和法律主权为代价获得融资，而一旦移交此等权力给际信贷机构，就意味着家的政治和经济必须沿着新自由主义的正统路线重新架构。由此，通过结构重组方案，在弱势家便顺理成章地发展出一套市场友好型的法律系统法律应为市场行为者创造激励，其正当性必须建立在以确保市场自由吸引外资能力为标准的经济效益而非社会公基础之上。在权力不均衡的新自由主义全球化时代，就像在资本主义家内部一样，法律本应通过为弱势主体提供市场管控提升公福利等反市场替代方案维持市场与社会之间的衡，维护社会的公与稳定。然而，实际上在广大南方世界家，法律却造就了一种截然相反的结果法律不再被认为是控制和约束市场的工具，相反，市场转而控制和约束法律。通过这一战略，际金融机构在消解受援经济与法律主权概念的同时，重新建立了凌驾于地方政治之上服从并服于新自由主义霸权体系的新的主权。 如果说这种形式的法律帝主义针对的主要对象是深处世界体系外围和半外围的民族家，进入新世纪后，法律帝主义日趋呈现出以美为代表的霸权家将本法律向世界范围大幅扩张的态势，而且针对的对象也从相对弱势的南方世界家转向了被视为潜在竞争对手的大尤其是。究其原因，大体有二其一，2016年以，以英脱欧和特朗普政府美优先政策为代表，西方传统大呈现出相当程度的保守主义乃至孤立主义倾向。美的大量退群之举，实质侵蚀了其原先主要依托际多边金融机构推行法律帝主义的现实基础。同时，发起设立的亚投行金砖银行和金砖家应急储备安排决策及治理机制，在某种程度上弥补了在现有多边安排下的际公品的短缺，为亚非拉第三世界家提供了更多的政策选项。 其二，只有在单极世界里，因不存在大竞争，作为唯一一极的美可以追求自由主义霸权，从理想主义出发推行对外政策，按照自己的形象重塑世界。寻求民族复兴的和崛起之路，在美看挑战了其世界霸主地位，这是其不可接受的。如此一，美就主要关心如何遏制，防止崛起。当今，美的法律帝主义明显是在配合其针对展开的遏制战略而同时进行的法律战，实质都是将美内法和司法权凌驾于际法与际社会之上，通过建构全球法律帝秩序阻遏的崛起，维护其不可避免地走向衰落的全球霸权。 支撑法律帝主义的基础性条件 在为皮耶鲁齐的美陷阱一书撰写的书评，北京大学法学强世功教授提出这样的问题为什么美司法部可以调查一起法公司与印度尼西亚的商业交易？为什么美法对美领土之外的经济活动拥有司法管辖权？为什么美可以将自己的内法凌驾于际社会之上，从而对其他主权家或其他家的公民进行司法调查和司法审判？显然，当前法律帝主义版本的基础结构直接自美，它不仅将美的实体法标准而且将其程序和法律文化标准强加于人。那么，支撑法律帝主义的基础性条件究竟何在？既有的研究更多地将其归因于美强悍的软硬实力上，这当然没有问题，但本文拟从美司法体制的内在机理细化对这一问题的探讨。 首先，美法将自己认定为全球仲裁者，声称自己是际领域的内法官，这导源于美法治及其反应性哲学的全球化。这种反应性哲学又深植于从建之初便在美政治意识形态持续存在的赋予美人民拓展疆域的昭昭天命观以及作为上帝选定之子民引领人类的使命感。在此种动机的驱使下，传统上，美法不愿放弃管辖权并将其假手于外法，它们往往笃信美法才是唯一真正法治的践行者，其可以作为政治斗争和革命实践的另一替代品，从而建设一个与众不同的美丽新世界。当然，长臂管辖之所以发挥实质效用，是由美所控制的美元交易互联网及其背后强大的经济实力所支撑的。如今的美，正是以其对全球经济体系的掌控为依托，通过一系列法律将经济制裁变成了一种类似于世纪教皇开除教籍的法律权力。而在一个基督教的世界，如果被剥夺了基督教的教籍就意味着剥夺了灵魂进入天堂的权利。长臂管辖在很大程度上为被告所自愿接受，原因即如此因为许多被告都在美拥有重要资；欧盟出台的阻断法令在现实难以奏效，原因更是如此。特朗普政府在2018年宣布单方面退出伊核协议，重启对伊制裁后，虽然欧盟重启了阻断法令，但面对美的胁迫，包括道达尔雷诺西门子等百余家欧洲企业最终还是止了在伊朗的投资和贸易活动。 其次，当一所法无论坐落于何处被要求对发生在外或与外法律体系存在关联之案件作出裁决时，就必然出现应当适用何种法律的问题。大量联邦法与州法的存使得管辖权和法律选择成为了美法律人首要考虑的议题。这就使得美律师享有一种超越管辖权限的法律文化与法律话语，并往往被认为是际私法领域的一流高手。一种强大的功能主义观点认为，当适用域外法的结果与适用美法的结果并无二致时，就无须费神适用域外法。在这种构造下，在理论或实践上将另一个司法管辖区域兼并进mdash;mdash;无论它是伊拉克叙利亚还是古巴mdash;mdash;并不会特别地改变此等强大的功能主义式推理。同时，鉴于缺乏足够的实践空间，美之外的法科学生往往并不会系统地学法律的这一领域，冲突法课程也并不像在美法律校那样是必修课，最终导致许多律师对此并不熟悉，而这无疑给世界舞台受训于美的律师以更大的话语权。 最后，美法之所以能够吸引全球范围的际诉讼人，更具体的原因还在于美特殊的司法构造赋予了这类人一种积极的原告资格。一方面，美集体诉讼的宽松启动机制mdash;mdash;它允许原告代表可以代表受到同样损害的数量未知的不知名的原告集体进行诉讼。这种机制允许相对较的个人利益得以聚集，从而形成一个巨大且结构化的利益群，能强大到足以吸引原告律师对诸多案件提出索赔诉讼。2020年4月，在美上市的瑞幸咖啡披露其财造假消息，这被认为是触发上述外公司问责法出台的导火索之一。而此后，美多家律所发起集体诉讼，控告该公司作出虚假和误导性陈述，违反美证券法，似乎就在于美集体诉讼启动机制的便利以及潜在的巨大诉讼利益使然。另一方面，对于原告而言，不受限制的律师分成比例，使得在美法起诉是一个无风险无需透支现金的廉价交易。特别在适用外人侵权索赔法今天被广泛地用吸引际案例到美打的案件，律师付薪体制，对于原告及其律师而言极富吸引力。原告律师的报酬通常采用分成法，这意味着他们只有在胜诉的情况下才能拿到报酬，但其最终的分成比例非常高通常超过30。在这种情形下，原告律师往往会竭尽全力谋求诉讼成功，而原告却在此发生之前并不会有太多支出。反观被告与被告律师，通常是按时获得薪酬，鉴于发生在美的际诉讼往往非常复杂烦琐与费时，可以毫不夸张地估计，即便是应对一个完全子虚乌有的际诉讼索赔案件，被告每年也许就要花费不少于100万美元的费用。如此高昂的诉讼成本，在很大程度上也解释了美庭外和解的高发生率。 应对法律帝主义的宏观策略 在西方观察家看，带的新挑战不仅仅是军事与经济层面的挑战，更是文明认知地缘政治以及意识形态等诸方面的全面挑战。自15世纪末以五百年里，世界基本上一直是由西方所主导。日本曾是唯一崛起为全球强的非西方家，但它成为全球强不是通过挑战西方，而是通过加入西方。与日本截然不同，并不试图效仿任何西方体制。在此等结构性矛盾短期内难以缓解的情形下，美打压的战略意图不会改变，2021年6月8日，美参议以68票赞成32票反对，审议通过长达1445页涉及2500亿美元预算支出的2021美创新和竞争法案，似乎意味在未很有可能会在更大范围内施展更多针对的法律帝主义伎俩。鉴于此，在认清法律帝主义本质的基础上，我应当主要从宏观外交与微观法律两个层面着力，阻遏法律帝主义的掣肘与蔓延。 第一，真正落实行秩序制度模块建设，系统性回应法律帝主义。在很大程度上，现今际秩序是二战后由美主导建立并维系的，它同时也是法律帝主义得以在全球扩张的内在基础。然而，既存际秩序之于的二重性决定了无意也没有必要挑战现有的际体系，而是从被动适应际体系者转变成为推动际体系完善的改革者。例如，设立金砖家领导的新开发银行和亚洲基础设施投资银行对世界银行的补充世界信用评级集团对穆迪和标准普尔的补充银联对万事达和维萨的补充以及人民币跨境支付系统对SWIFT的补充等，这些行秩序的基本模块，并不意在试图改变全球秩序和规范，只是意在打造自主选择的台，打造具有自身特色的竞争性多边主义，以期能够逐渐免疫于西方的制裁威胁，提升本政策的自主性。 对此，试举一例说明。目前，全球大多数家大多数银行都在使用SWIFT系统进行跨境支付，而一旦切断某机构与SWIFT系统的联系，则该机构的跨境业成本将大幅上升甚至难以进行。由此，在长臂管辖的最低限度联系里，就有了如此规定凡是使用美的金融系统进行现金结算或转账交易，就要接受美政府的管辖。这就意味着，这些银行都无可避免地被美纳入了管辖范围。然而，借助于人民币跨境支付系统CIPS，银行和公司就可以通过一条与美元核心构架相脱离的金融高速路在全球转账，实现一种替代效应。这种将成为版SWIFT的系统，必将有效地反制美用以孤立与肆意制裁他的金融手段。整体看，多数这些制度模块，仍旧处于倡议或摸索试行阶段，未仍需努力在多边主义框架内将它们逐渐落实，以期更大限度地应对美式法律帝主义的侵扰。 第二，从司法与立法两个层面切入，切实寻求对应的反制之法。首先，在司法层面，虽然应当反对美的法律帝主义和过度域外管辖，但在遇到长臂管辖时，我企业和个人不能轻视美行政机关和法的命令，还是应积极参与其，以彼之道还施彼身，利用美内法寻求救济。随着企业逐渐成为美企业的竞争对手，美已经开始运用长臂管辖进行制裁与打压。 其次，在立法层面，完善法的域外适用规定。当前，要完善对外关系法的阻断立法与管辖权立法。然而，诚如欧盟的既有立法实践所揭示的那样，受制于美元的霸权地位和美在世界经济的主导角色，出台明显具有报复色彩的反制立法如反外制裁法，当然有其必要性与紧迫性，但除了此种线性应对思维外，我们还需同时采行一种更为间接的反制策略通过完善自身的法律域外适用体系，制衡美的域外适用措施。在当下际法渐趋受到内法制约际法日愈多元化的大情势下，家尤其是大，倾向于从宽泛意义上界定本的基本利益和家安全，往往会在一定程度上绕开既有的际法规则，追求本的政策目标。而相较于传统的属人属地管辖权，以保护管辖权为基础的域外管辖权侧重域外因素对本基本利益的损害，是家实现上述目标的最佳法律工具。作为一种有意的探索，我们可先行在三个迫切且可行的层面引入自身的长臂管辖在法律域外适用领域，确立起积极管辖权的司法理念，探索受理没有连接点但皆为当事人约定管辖的际商事案件，提升我法在际司法竞争的软实力；在未民事诉讼法修改时，考虑通过建立有限度的禁诉令及反禁诉令制度，与不方便法原则形成配套体系，以维护我家的重要公利益以及司法权不被过度侵蚀；修订反分裂家法抑或径直出台家统一法，将为台独等活动提供帮助的行为纳入规制范围，为制裁境外对台军售企业提供充分的内法依据。 作者为重庆大学经略研究研究员 注本文系重庆大学高校基本科研业项目项目编号2017CDJSK47PT20阶段性成果 参考文献 ①美乌戈·马太劳拉·纳德著，苟海莹译西方的掠夺当法治非法时，北京社会科学文献出版社，2012年。 ②巴西奥利弗·施廷克尔，宋伟译之治终结西方时代，北京友谊出版公司，2017年。 ③强世功等超越陷阱从美贸易摩擦说起，北京当代世界出版社，2020年。 ④魏磊杰全球化时代的帝主义与法治话语霸权，环球法律评论，2013年第5期。 ⑤廖诗评内法域外适用及其应对mdash;mdash;以美法域外适用措施为例，环球法律评论，2019年第3期。
